En derecho de familia, dependiendo de cada país, se utilizan términos como custodia legal, guarda y custodia, cuidado personal, guardia, tenencia o tuición, para referirse a uno de los componentes principales de los regímenes de patria potestad o responsabilidad parental, de los padres respecto de sus hijos, aunque la institución se extiende también a la relación con personas incapaces. Las expresiones mencionadas no siempre son sinónimas, variando según los países, pero en todos los casos están referidas al reconocimiento de la autoridad de los padres sobre los hijos y al derecho-deber de convivencia con los mismos.[1] El jurista argentino Eduardo Zannoni sostiene que la guarda es uno de los tres grandes grupos de derechos-deberes personales que integran la patria potestad, siendo los otros dos la asistencia y la educación.[2] En inglés las expresiones más generalizadas son "child custody" y "legal guardianship", aunque luego de la sanción de la Convención sobre los Derechos del Niño en 1989, comenzaron a utilizarse también para referirse a dichas realidades las expresiones "residence" y "contact" o "visitation".
Debido a que la custodia legal depende directamente de la convivencia de los progenitores y sus hijos menores de edad, los problemas jurídicos referidos a la custodia legal de los niños y niñas, son diferentes según los progenitores convivan o no convivan el uno con el otro.[3] Cuando los progenitores conviven, el sistema de derechos y deberes de los padres con respecto a los hijos conforma una unidad homogénea, y las cuestiones legales se limitan prácticamente a establecer los grados de responsabilidad del padre y la madre (desde la exclusividad paterna hasta la corresponsabilidad igualitaria), así como el grado de autonomía decisoria que se reconoce a las personas menores de edad.
Pero cuando los progenitores no conviven (sea por divorcio o cualquier otra causa), también se ve afectada la convivencia de los mismos con sus hijos, debido a lo cual se precisan reglas legales especiales para resolver los problemas que generan las diferentes formas de convivencia y contacto entre padres, madres e hijos. Estas reglas varían considerablemente de país a país, aunque existe una tendencia más o menos general a igualar la situación legal del padre y la madre, así como a reconocerle mayor importancia a la opinión o decisión del niño. En estos casos, algunas legislaciones han establecido una diferenciación entre "tenencia" y "visita", con el fin de atribuirle la tenencia a uno de los progenitores, y al otro un sistema más o menos amplio que permita la "relación personal" y el "contacto directo" con sus hijos, exigencias estas últimas de la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 10).[3] Una solución diferente son las denominadas custodia o tenencia compartida o custodia alterna, en la que los progenitores, aún viviendo separados, coordinan y articulan sus conductas para ejercer ambos la custodia sobre sus hijos.[4]
Las cuestiones de custodia legal de los niños, suelen desencadenar disputas judiciales respecto de su titularidad, generalmente en casos de separación o divorcio entre los progenitores, pero también en caso de fallecimiento o incapacidad de uno de ellos, o incumplimiento de sus deberes con respecto a sus hijos. Más recientemente las leyes han reconocido el derecho de los niños y niñas a cuestionar judicialmente la custodia legal bajo la que se encuentra.[5]
<ref> no válida; no se ha definido el contenido de las referencias llamadas Camacho